O assalto aos aposentados e a omissão penalmente relevante: um tapa na cara

O “assalto” aos aposentados e pensionistas brasileiros é um tapa na cara do cidadão de bem e um alerta de que algo de muito errado está a ocorrer em nosso país.

Não que isso seja uma surpresa para mim, pelo contrário, vez que, desde antes das eleições, já alertava que isso fatalmente aconteceria como sempre ocorreu nas gestões anteriores deste partido político, que tanto mal fez para o Brasil.

Pior ainda é constatar a omissão criminosa e vergonhosa de agentes públicos, que possibilitou esse descalabro.

Lembro que a omissão em prevenir e combater esta espécie de delito por quem tem o dever jurídico de agir é crime, respondendo, no caso de omissão dolosa, pelos mesmos delitos dos bandidos, que se apropriaram de bilhões de reais dos mais necessitados, os aposentados e pensionistas brasileiros.

Com efeito, quando o sujeito tem o dever jurídico de agir, e se omite, permitindo que o resultado se produza, podendo evitá-lo, será considerado partícipe deste crime, nos termos do artigo 13, § 2º, c.c. o artigo 29, “caput”, ambos do Código Penal.

O sujeito não é responsabilizado por ter causado o resultado, uma vez que não se pode estabelecer nexo de causalidade entre a omissão e o resultado, mas por não ter agido quando tinha o dever jurídico de impedir-lhe a produção, quando lhe era possível fazê-lo.

Cuida-se delito omissivo (omissão imprópria). Ele ocorre quando alguém, que está obrigado a agir positivamente, omite-se e permite que o resultado se produza, embora pudesse evitá-lo. Esses delitos, em regra, são cometidos por ação. Entretanto, também podem sê-los por omissão, e, por isso, são chamados de comissivos por omissão.

A conduta, em regra, se revela pela ação. Esta é uma atitude positiva realizada por meio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade. Quando o crime é cometido de forma positiva (ação), diz-se que o foi por comissão.

A conduta comissiva é a concretização material da vontade do agente e é realizada mediante a prática de um ou mais atos.

Já a omissão consiste em deixar de fazer alguma coisa, quando a lei o obrigava a agir. A omissão é normativa, pois há norma legal que obriga a pessoa a agir em face de determinado caso concreto. Em suma, a pessoa tem o dever jurídico de agir e acaba se omitindo.

De acordo com a regra geral, todas as pessoas têm o dever de cumprir as determinações impostas pelo poder público. Entretanto, quando se trata de responsabilização penal, somente as pessoas que possuem o dever jurídico de agir é que poderão ser processadas criminalmente quando se omitirem dolosa ou culposamente e permitirem a produção de um resultado, que pode ser naturalístico (modificação do mundo exterior em face da conduta do agente) ou jurídico (modificação do mundo jurídico em decorrência de uma conduta, que causa dano efetivo ou potencial ao bem jurídico tutelado pela norma penal).

Observo que o sujeito somente será obrigado a agir se lhe for possível fazê-lo (poder de agir). Isto é, se por algum motivo estivesse impossibilitado de tomar as providências para impedir o evento, não poderá ser criminalmente responsabilizado por ele na modalidade omissiva.

Havendo o dever e o poder de agir, faz-se necessário também o dolo ou a culpa para que o sujeito possa ser responsabilizado penalmente. No que é pertinente ao dolo, não se exige que o sujeito queira o resultado, bastando que tenha a consciência que deve agir para evitá-lo e a vontade de não o fazer. Quanto à culpa, poderá ocorrer se houver erro quanto a uma situação fática, que o leva a se omitir e permitir a produção do resultado. Lembro que, no caso de omissão culposa, o omitente somente poderá ser responsabilizado penalmente se houver previsão para a modalidade culposa do delito (art. 18, par. único do CP).

Observo, ainda, que para haver a responsabilização penal do omitente por crime omissivo impróprio (1), também há necessidade da demonstração de que com sua atitude positiva o resultado não teria ocorrido (evitabilidade do resultado).

No caso em questão, como vários agentes públicos, dentre eles a chefia do INSS, membros de órgãos de controle interno e externo, além de outros, tinham por lei a obrigação de evitar a produção do resultado (art. 13, § 2º, “a”, do CP), a omissão se torna penalmente relevante e, com fundamento no artigo 29, “caput”, do Código Penal, se os sujeitos tiverem concorrido, de qualquer forma, no caso por omissão dolosa, para a prática dos delitos a serem apurados (peculato, corrupção ativa e passiva, associação ou organização criminosa etc.), por eles responderão do mesmo modo que os executores materiais, na medida de sua culpabilidade, isto é, de sua reprovabilidade social.

Repito, há necessidade de dolo, ou seja, de que o sujeito tenha se omitido intencionalmente, não impedindo a produção do resultado. Não se exige que o sujeito queira o resultado, bastando que tenha a consciência de que deve agir para evitá-lo e a vontade de não o fazer. Neste caso, do mesmo modo daquele que quer o resultado, o omitente responderá pelo mesmo delito que não impediu.

E, certamente, nada impedia que os omitentes impedissem a produção do resultado, que, com a ação devida, não teria ocorrido, sendo certo que milhões de brasileiros não seriam lesados.

Inclusive, se o omitente tiver agido com dolo eventual, ou seja, se o resultado lhe fosse previsível e, ainda assim, não se importando com ele e assumindo o risco da ocorrência do desconto indevido e desvio do dinheiro dos aposentados e pensionistas, não tomasse as providências necessárias para impedir sua eclosão, também será responsabilizado pelos mesmos crimes imputados aos executores materiais.

No entanto, se a omissão se deu por culpa do sujeito, isto é, por imprudência, imperícia ou negligência, não poderá ser responsabilizado pelos crimes imputados aos executores materiais (peculato, corrupção ativa e passiva, associação ou organização criminosa etc.), posto que inexistente a modalidade culposa destes delitos, que exigem a presença do dolo direto (vontade livre e consciente de praticar a conduta e de produzir o resultado) ou do dolo eventual (assunção do risco da produção do resultado e sua tolerância).

O que não se aceita é que alguns dos participantes dos delitos sejam poupados e não investigados como deveriam, por serem parentes ou amigos de pessoas poderosas, vez, que, neste caso, as autoridades competentes que assim agirem poderão ser responsabilizadas por crime de prevaricação em razão de estarem deixando de adotar as providências cabíveis para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, nos termos do artigo 319 do Código Penal.

Anoto, ainda, que estes atos, além de criminosos, constituem improbidade administrativa, passíveis de severas sanções civis, que importam a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, a perda do cargo público ocupado, suspensão de direitos políticos e vultosas multas, sem prejuízo da obrigação de reparar o dano causado (arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992).

Que os fatos sejam devidamente apurados e responsabilizados todos os culpados, uma vez que o Brasil tem de ser passado a limpo e, ao menos a imensa maioria dos brasileiros, não aguenta mais tantos escândalos, corrupção e malversação de dinheiro público, que afetam a vida de todos.

1) Há duas espécies de delitos omissivos, os próprios e os impróprios. Os crimes omissivos próprios consumam-se com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente da produção de um resultado posterior. O resultado é imputado ao agente pelo simples fato de não agir quando a norma o obrigava a tanto (ex: art. 135 do CP – omissão de socorro). Já os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles em que o agente, mediante uma omissão, permite a produção de resultado posterior, que os condiciona. Trata-se de crimes praticados pelos chamados garantes, pessoas essas que têm o dever jurídico de agir e evitar a produção do resultado (art. 13, § 2º do CP), mas que acabam se omitindo dolosa ou culposamente e permitindo que o resultado se produza, embora pudessem evitá-lo.