O que muda nas investigações do caso Master com a saída de Toffoli?; entenda

Após o Ministro Dias Toffoli ter se afastado — ou ter sido afastado — das investigações relacionadas ao chamado “Caso Banco Master”, e o procedimento distribuído para o Ministro André Mendonça, diversas questões jurídicas relevantes passaram a ser debatidas sob a ótica constitucional e processual.

As investigações deverão ser refeitas? Ainda é possível a abertura de processo de impeachment pela prática de crime de responsabilidade? Pode ter ocorrido crime de impedimento ou embaraço à investigação que envolva organização criminosa?

Respondendo à primeira indagação, a resposta é negativa.

Como não houve reconhecimento judicial da suspeição nem do impedimento do ministro, mas apenas o seu afastamento — destituído de previsão legal específica —, não há falar em nulidade dos atos decisórios já proferidos, tampouco em necessidade de renovação das provas produzidas.

Diversa seria a conclusão caso tivesse sido formalmente reconhecida uma das hipóteses de parcialidade do magistrado (suspeição ou impedimento), seja por declaração do próprio ministro, seja por deliberação do Plenário da Corte. Nessa hipótese, a consequência jurídica seria a invalidação dos atos decisórios contaminados, com a eventual repetição dos atos processuais praticados sob o vício, nos termos da disciplina legal aplicável às nulidades decorrentes de impedimento ou suspeição.

O procedimento já começou de forma equivocada, haja vista não existir a figura do juiz investigador em nosso sistema processual. Tal proceder fere frontalmente o sistema acusatório de processo, expressamente previsto no art. 3º-A, do CPP.

Diz a regra:

“O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

Nosso direito processual penal adotou o sistema acusatório de processo em que existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador.

Enquanto a acusação é, em regra, formulada por um órgão estatal (Ministério Público), o poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei e a solução dos conflitos entre o Estado e o particular.

As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz.

Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ( CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Fica evidente, portanto, que não existe em nosso sistema processual a figura do juiz investigador, como em outros países. Mas, mesmo nesses locais, como na França, o magistrado que atua na fase investigativa não poderá participar da fase instrutória do processo e muito menos prolatar a sentença, que será de competência de outro magistrado, a fim de ser preservada a imparcialidade.

Referido dispositivo teve sua abrangência reduzida pela Excelsa Corte para permitir, na fase judicial, a atual probatória do magistrado, mas de forma supletiva às partes, a fim de formar sua convicção para que possa julgar de forma correta, observado o artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal (ADI 6299).

No que concerne à investigação na fase inquisitiva, a norma está em vigor e impede o magistrado de produzir prova de ofício, o que já era reconhecido de forma pacífica na jurisprudência e doutrina antes mesmo da publicação da novel norma.

Juiz que investigou não pode julgar por estar sua convicção íntima contaminada pela produção probatória. Está, portanto, impedido de atuar no processo e as provas por ele produzidas são absolutamente nulas e contaminarão todas as delas derivadas.

E o motivo é bem simples. Antes mesmo de decidir já terá uma antevisão dos fatos e fará de tudo para construir um acervo probatório que confirme o que investigou. Partirá da conclusão para os fatos e não o contrário, o que é o correto. Terá, portanto, interesse no desfecho processual, o que é causa de impedimento (art. 252, IV, do CPP).

Um dos piores vícios processuais é a parcialidade do magistrado, cuja decisão de tão nula é como se não houvesse existido.

A imparcialidade, junto com a competência, é um pressuposto processual subjetivo de validade do processo. Sem ele, o processo é inválido, ou seja, nulo de forma absoluta, anotando que a nulidade absoluta jamais convalida e pode ser alegada em qualquer fase processual, inclusive após o trânsito em julgado, podendo ser reconhecida de ofício (sem pedido das partes) pelo magistrado.

A isenção do magistrado é uma das maiores garantias do jurisdicionado de que terá um julgamento justo.

Por isso, existem os institutos do impedimento e da suspeição, cuja finalidade é afastar do processo o juiz que não julgará com a isenção necessária.

Com efeito, as diligências determinadas por magistrado na fase investigatória são absolutamente nulas por violarem o sistema acusatório de processo, não podendo ser empregadas para fundamentar qualquer decisão na fase processual.

E, mesmo que se entendesse não ter havido prejuízo ou inexistir nulidade, esse magistrado não poderá atuar na fase judicial por estar impedido, nos termos do artigo art. 252, IV, do Código de Processo Penal.

Contudo, a Excelsa Corte, em aparente afronta a normas processuais vigentes, válidas e plenamente eficazes, decidiu em sentido oposto, assentando que o ministro não se encontrava nem suspeito nem impedido, além de referendar as provas por ele produzidas. Para tanto, valeu-se do art. 107 do Código de Processo Penal, dispositivo que trata da autoridade policial, sustentando, ainda, que eventual afastamento espontâneo poderia ocorrer caso o próprio ministro se declarasse suspeito.

Ocorre que a norma invocada — indevidamente, diga-se — refere-se expressamente à suspeição da autoridade policial, tendo sido aplicada, por analogia, à atuação de ministro que, em rigor, sequer poderia exercer função investigativa, em razão de vedação legal expressa. Paradoxalmente, tal vedação já havia sido reputada constitucional pela própria Corte, inclusive com o voto do ministro cuja atuação ora se questiona.

A situação revela-se ainda mais grave porque houve violação a dois princípios constitucionais estruturantes do direito processual: o do juiz natural e o da indeclinabilidade da jurisdição.

O princípio do juiz natural, consagrado no art. 5º, inciso LIII, da Constituição da República, estabelece que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Trata-se de garantia fundamental que assegura a prévia definição da competência jurisdicional por critérios objetivos, vedando designações ad hoc ou escolhas personalizadas do julgador.

Como corolário dessa garantia, o art. 5º, inciso XXXVII, da Constituição proíbe a instituição de juízo ou tribunal de exceção, impedindo que órgãos jurisdicionais sejam criados ou moldados para casos específicos. Todo jurisdicionado deve ser julgado por magistrado regularmente investido na carreira, cuja competência decorra de regras previamente estabelecidas no ordenamento jurídico.

A definição prévia do órgão julgador — ordinariamente mediante critérios impessoais de distribuição — constitui instrumento essencial de preservação da imparcialidade, da independência judicial e da própria legitimidade da jurisdição, afastando riscos de perseguições políticas, direcionamento processual ou escolha casuística do julgador.

Com isso, quer-se afirmar que o afastamento do magistrado somente é admissível nas hipóteses expressamente previstas em lei — o que, com o devido respeito, não se verificou no caso em análise.

Fora das situações legais de impedimento e suspeição, bem como de hipóteses administrativas regularmente previstas — como férias, remoção, promoção, permuta ou afastamentos institucionais autorizados — o magistrado não pode simplesmente declinar da condução do processo sob alegações genéricas de perseguição, pressão pública ou constrangimento político. Incide, aqui, o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, que impõe ao juiz o dever de julgar, vedando-lhe recusar-se a decidir salvo nos estritos casos previstos em lei.

O magistrado não pode invocar fundamento não previsto no ordenamento jurídico para afastar-se do feito. A jurisdição não se trata de mera faculdade em que o magistrado pode a ela renunciar. Cuida-se de dever constitucional irrenunciável, exceto naquelas hipóteses expressamente previstas em lei.

Mesmo diante de eventual lacuna normativa, ou seja, inexistência de lei ou de outro ato normativo, não é dado ao magistrado de qualquer grau de jurisdição deixar de decidir, devendo valer-se dos mecanismos de integração do direito, no caso, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que, no artigo 4º, diz:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

O Código de Processo Civil, no seu art. 140, traz norma semelhante, no sentido de que o juiz não se exime de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Assim, seja sob a perspectiva do princípio do juiz natural, seja à luz da indeclinabilidade da jurisdição, o ministro Dias Toffoli, inexistindo reconhecimento formal de suspeição ou impedimento, não poderia afastar-se — nem ser afastado — do processo fora das hipóteses legalmente estabelecidas.

Outra controvérsia, talvez a mais candente, refere-se à eventual instauração de processo de impeachment, não obstante o próprio Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela inexistência de impedimento ou suspeição do ministro.

Como já visto, o magistrado suspeito ou impedido deve se afastar ou ser afastado do processo pelo órgão jurisdicional competente, mediante procedimento próprio previsto tanto no Código de Processo Penal, quanto no Código de Processo Civil.

A hipótese é tão grave que as consequências são as piores possíveis quando se tratar de ministro do Supremo Tribunal Federal. Uma das situações em que ele comete crime de responsabilidade e pode ser alvo de processo de impeachment é justamente a prolação de decisão, quando por força de lei, seja suspeito na causa (art. 39, 2, da Lei nº 1.079/1950).

Suspeição é o estado de espírito do magistrado que o impede de julgar de forma isenta por estabelecer relação subjetiva (pessoal) com uma das partes (ou seus advogados).

Para a caracterização da suspeição, contudo, não é suficiente a simples amizade ou relação de coleguismo de trabalho com uma das partes, ou a ocorrência de alguma rusga, mas que a relação de amizade entre eles seja estreita e que a inimizade seja manifesta e severa.

Essa relação subjetiva impeditiva de julgamento imparcial, nem sempre admitida pelo magistrado, pode ser demonstrada objetivamente por meio de prova documental ou testemunhal. As mais comuns são: frequência habitual à residência de uma das partes; contatos telefônicos reiterados sem justificativa profissional; manifestações públicas com nítido propósito de beneficiar ou prejudicar uma das partes; participação como padrinho de casamento da parte ou de seus filhos; viagens custeadas por uma das partes; ou deslocamentos em aeronaves particulares de propriedade de um dos litigantes, dentre outras.

Também deve se afastar do processo o magistrado que tende a julgar favoravelmente a uma das partes por ter interesse no desfecho do processo, o que ocorre, por exemplo, quando sua esposa ou parente próximo litiga no feito ou se forem advogados de uma das partes. Para o processo penal, cuida-se de hipótese de impedimento, pois liga objetivamente o magistrado ao processo. Já para o processo civil é causa de suspeição.

Ressalto que não é exigida decisão judicial anterior que declare a suspeição para que se configure o crime de responsabilidade. A infração se consuma com o desrespeito às normas processuais (e não decisão judicial) que impeçam o ministro de decidir quando a causa envolver pessoa (ou advogado) com a qual mantenha amizade íntima ou dela seja inimigo capital. Ou, ainda, dentre outras hipóteses, de acordo com normas processuais civis, se tiver interesse no resultado do processo.

Como a Lei nº 1.079/1950 faz referência expressa à suspeição para a caracterização do crime de responsabilidade por ministro da Suprema Corte, em observância ao princípio da legalidade, não alcança os casos de impedimento no processo criminal onde ele atuou, que ligam objetivamente o magistrado ao feito e se encontram previstos no artigo 252 do Estatuto Adjetivo Penal. Devem ser levadas em consideração apenas as hipóteses de suspeição previstas como tais no Código de Processo Penal, não sendo possível para esse efeito aplicar o Código de Processo Civil subsidiariamente, por inexistir lacuna normativa na legislação processual penal.

Acredito que o legislador teve a intenção de que o crime de responsabilidade se configurasse em situações em que o magistrado foi parcial ao decidir, o que ocorre nos casos de suspeição e, também, nos de impedimento, que, inclusive, são processualmente mais graves. No entanto, a partir do momento em que a lei é publicada ela ganha vida própria, independentemente da vontade de seu criador, que pode ser empregada como método hermenêutico, mas não a ponto de alterar o teor de norma clara, que não traz dúvida de interpretação.

Assim, tratando-se de processo criminal, somente os fatos que caracterizam suspeição de acordo com o Estatuto Adjetivo Penal é que poderão configurar crime de responsabilidade.

Por outro lado, no que tange a um processo de natureza civil em que o ministro do STF oficiou e decidiu, como nas ações por ato de improbidade administrativa, aplica-se para a caracterização de crime de responsabilidade as hipóteses de suspeição previstas no Código de Processo Civil.

Não é possível a analogia “in malam partem” em matéria penal. Muito embora crime de responsabilidade não tenha natureza penal, mas política/administrativa, referido princípio é a ele aplicado analogicamente, por importar a imposição de sanções de suma gravidade.

A analogia, embora não seja aplicada para prejudicar o acusado, pode ser interpretada em seu favor.

Com efeito, verificados indícios de suspeição de ministro do Pretório Excelso em processo no qual haja proferido decisão relevante, e não mero despacho de expediente ou ato decisório destituído de significância jurídica, observado o princípio da proporcionalidade, é juridicamente possível o requerimento de instauração de processo de impedimento (impeachment), na forma da Lei nº 1.079/1950.

Ocorre que, na hipótese em exame, o Pretório Excelso decidiu expressamente que o ministro não se encontrava nem impedido nem suspeito. À vista disso, não é juridicamente possível que o Senado Federal delibere em sentido diametralmente oposto quanto ao mesmo fundamento fático-jurídico. A decisão judicial, proferida pelo órgão constitucionalmente competente para apreciar a matéria, estabiliza a controvérsia no plano jurisdicional.

Se não houvesse decisão judicial a respeito do tema, poder-se-ia cogitar, em tese, de atuação do Senado Federal no âmbito de sua competência político-constitucional, inclusive para admitir a instauração de processo de impeachment, assegurado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, podendo, ao final, reconhecer a prática de crime de responsabilidade e aplicar as sanções constitucionais cabíveis.

Por outro lado, há outras hipóteses que podem ser invocadas para o reconhecimento de crime de responsabilidade previstas na Lei nº 1079/1950. Dentre elas destaca-se a conduta de proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro das funções (art. 39, 5), tipo extremamente aberto que também, em tese, pode ensejar o impeachment de qualquer ministro da Excelsa Corte.

Não é juridicamente possível, todavia, invocar, no caso concreto, a alegação de suspeição como causa de pedir para esse fim, uma vez que tal questão já foi expressamente apreciada e afastada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. A rediscussão do mesmo fundamento fático-jurídico, sob roupagem político-administrativa, representaria indevida sobreposição entre esferas decisórias.

Ressalte-se, contudo, que a superveniência de fatos novos pode autorizar a arguição de suspeição ou impedimento de qualquer ministro chamado a atuar no procedimento investigatório ou no processo correspondente, inclusive do Ministro Dias Toffoli. Tal questão poderá, inclusive, ser renovada em momento processual oportuno, como por ocasião do recebimento da denúncia, desde que fundada em circunstâncias distintas daquelas já apreciadas.

Por fim, indaga-se se, em casos dessa natureza, algum dos agentes responsáveis pela persecução penal poderia incorrer no crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013?

Em tese, a resposta é afirmativa.

O crime é comum e, por isso, pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive por agente público.

Dispõe o art. 2º, § 1º, da referida lei:

“Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, se o fato não constituir crime mais grave”.

A Lei de Organizações Criminosas disciplina dispositivo relevante e eficaz, capaz de alcançar qualquer pessoa, seja particular, seja agente público, em todas as esferas, inclusive integrantes dos órgãos de persecução penal, como policiais, membros do Ministério Público e magistrados.

A legislação define organização criminosa como a associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.

São, portanto, elementos constitutivos da organização criminosa:

1) associação de quatro ou mais pessoas; 2) estrutura ordenada; 3) divisão de tarefas, ainda que informalmente; 4) objetivo de obtenção de vantagem de qualquer natureza; 5) prática de infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.

Não se adentrará, neste espaço, em maiores detalhes acerca do conceito de organização criminosa, tema já abordado em artigo específico, cujo link será indicado ao final do texto.

O ponto central reside no embaraço ou impedimento da investigação, seja em relação ao próprio delito de organização criminosa, seja quanto às infrações penais a ela relacionadas.

No tipo penal em análise, o agente, que pode ser qualquer pessoa, de qualquer modo, impede ou embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, como, por exemplo, corrupção, extorsão, lavagem de dinheiro, fraude à licitação, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.

Para a caracterização do delito, a conduta deve ocorrer na fase investigatória, seja no âmbito de inquérito policial, seja em procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público.

Também haverá este delito se o sujeito, de qualquer forma, impede a instauração da investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Na hipótese, a investigação é obstada antes mesmo que comece, conduta, aliás, muito comum quando envolve pessoas poderosas que possuem influência e poder para tal desiderato. Malgrado, posteriormente, inicie-se a investigação, ainda assim haverá este delito, vez que o crime já se consumara.

A conduta pode manifestar-se de diversas formas, tais como ameaças, violência física, fraudes, omissão deliberada na realização de diligências investigatórias e até mesmo por meio de atos ou decisões judiciais ou ministeriais que impeçam ou dificultem a apuração dos fatos, seja de modo geral, seja para beneficiar pessoa determinada, já investigada, suspeita ou que possa vir a sê-lo em caso de aprofundamento das investigações.

Pouco importa que tais atos estejam formalmente revestidos de legalidade, se, na realidade, o intuito for obstar ou embaraçar a atividade investigativa.

É delito expressamente subsidiário, aplicável apenas quando a conduta não constituir infração penal mais grave, como o próprio crime de organização criminosa, o qual, além de prever causas específicas de aumento de pena, admite o concurso com outras infrações eventualmente praticadas. Tal possibilidade, contudo, não se estende ao delito ora em exame, de menor lesividade em relação ao tipo penal principal. Com efeito, se o agente integrar a organização criminosa, será responsabilizado por este delito (principal) e não por obstruir ou embaraçar sua investigação (subsidiário).

O delito consuma-se com o impedimento ou mero embaraço à investigação. Assim, ainda que, ao final, os crimes sejam devidamente apurados, o simples fato de o agente ter dificultado o regular andamento do procedimento investigatório já é suficiente para a configuração típica e sua consumação.

Admite-se a tentativa quando o agente, por algum meio, busca impedir ou embaraçar a investigação, não logrando êxito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Trata-se, enfim, de delito de elevada gravidade, dotado de particularidades que devem ser cuidadosamente observadas, a fim de que não se converta em instrumento de perseguição estatal. Por outro lado, presentes suas elementares e a vontade livre e consciente (dolo) de efetivamente impedir ou dificultar as investigações, o sujeito ativo, especialmente quando se tratar de agente público, deve ser severamente responsabilizado, pois os crimes envolvendo organizações criminosas revelam, por sua própria natureza, acentuada lesividade social.

Enfim, a situação revela-se complexa e inusitada, não sendo possível antecipar, com segurança, os desdobramentos futuros.

A experiência histórica demonstra que, sempre que o sistema processual é tensionado ou subvertido em seus fundamentos estruturais, surgem soluções sucessivas destinadas a corrigir ou justificar a distorção anterior, muitas vezes produzindo efeitos ainda mais problemáticos. Cria-se, assim, um encadeamento de medidas excepcionais que passam a exigir novas excepcionalidades, em progressão quase geométrica, como se cada solução improvisada buscasse remediar a incongruência deixada pela precedente.

A inobservância de princípios e regras constitucionais, mesmo que excepcionalmente, justamente pelo Órgão responsável pela guarda da ordem constitucional, causa a quebra da confiança no sistema e nas Instituições, notadamente daquela que decide por último e não há mais a quem recorrer. Eventual erro judiciário nesse contexto será perpetuado com as piores consequências possíveis para os jurisdicionados e para a sociedade em geral.

Link:

https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-que-e-uma-organizacao-criminosa/1742539913