A subversão do processo penal acusatório
Muito se debateu até hoje sobre qual sistema é o nosso no processo penal: inquisitivo ou acusatório. Embora se afirme que após a constituição de 1988 não haveria mais espaço para um processo inquisitivo, onde o juiz poderia conduzir a investigação e determinar provas de ofício, não é o que se verifica no momento.
Reiteradamente os juízes decidem à revelia das manifestações do Ministério Público, leia-se, titular da ação penal, ou seja, o que decidirá pela viabilidade da acusação. Ainda assim, temos decisões nas mais diversas instâncias que contrariam a opinião do titular da ação penal. E isso ocorre desde pedidos de busca e apreensão formulados pela autoridade policial até prisões preventivas com manifestações contrárias do Ministério Público.
Há um silêncio em relação a esses fatos que foram crescendo exponencialmente e que não sabemos se há um caminho de volta ao bom e velho direito processual penal das garantias. A indagação é como isso foi se solidificando na jurisprudência, mesmo com a doutrina sendo contra. Aliás, a doutrina em solo brasileiro não tem muita relevância.
Fatores como o inquérito das fake News e do 8 de janeiro contribuíram para isso porque o país vivia num momento de turbulência e muitas medidas foram decretadas, com acertos e erros, em nome da manutenção do estado democrático de direito. Talvez, a lógica fosse essa: situações excepcionais exigem medidas excepcionais, porém, ainda que se admita isso, seria uma exceção que não poderia virar a regra dentro de um processo acusatório de partes.
O perigo reside quando nos acostumamos com a exceção e ela vira regra. Isso beira a um Direito Penal do inimigo, onde temos duas classes de regras dentro do ordenamento jurídico: uma para aqueles que se comportam conforme o esperado e são tratados como cidadãos; outra, para aqueles que violam reiteradamente o sistema ou cometem determinados delitos graves e são tratados como inimigos. Isso já havia sido destacado por Jakobs há muitos anos, porém, com pouca repercussão acadêmica. Os que se insurgiram contra mais criticaram o próprio autor do que buscaram verificar como isso se permeava já nas legislações dos países, inclusive no Brasil.
Assim, caminhamos para os excessos de prisões preventivas, quando a regra deveria ser as medidas cautelares alternativas à prisão, justamente para evitar o já colapsado sistema carcerário, mas, também, evitar a cooptação de novos integrantes às facções criminosas. Há crimes de baixa periculosidade em que não se justifica a prisão preventiva, mas ela segue sendo a opção. Já escrevi que uma solução seria uma audiência de justificação até mesmo para o suposto descumprimento das cautelares alternativas à prisão antes da conversão automática. A própria sistemática da audiência de custódia deveria ser revista. Seria melhor que o juiz fizesse uma nova análise da necessidade de manutenção da prisão ao invés de examinar somente a sua legalidade.
O paradoxo de tudo isso é que essa jurisprudência foi se sedimentando e é mais fácil fundamentar uma prisão do que fazer a fundamentação da liberdade, que deveria ser a regra. Há o fator da mídia que exerce, ao menos sobre parte de setores da administração da justiça, forte influência na hora de tomar as decisões sobre a liberdade de investigados.
Por fim, e não menos importante, a advocacia perdeu força nessa quadra da história. Quando deveria participar ativamente resguardando os direitos de seus clientes que são assegurados em vários diplomas legais, ficou à margem de decisões que lhe outorgam poderes parciais, ou, depois de algum tempo de espera para acessar o conteúdo do caderno investigatório. Isso só se justifica se estiverem em curso cautelares que estão sob sigilo, mas não tem sido também essa a regra. Hoje a defesa fica à espera, às vezes longamente, de autorização para acessar os autos. Esse fato prejudica o sistema como um todo porque desequilibra um processo de partes. O advogado não é um inimigo dentro do processo, mas alguém que em nome de seu constituído exercerá o seu mister e colocará as suas teses jurídicas. Essa é a regra do jogo.
São pequenas reflexões que devem ser feitas se um dia pensamos em voltar ao bom sistema acusatório com respeito aos direitos e garantias fundamentais.
