Fraude no sistema financeiro: por que o ‘topo’ não pode ser condenado só por estar no topo

Quando uma fraude financeira vem à tona, o roteiro costuma ser o mesmo. Primeiro, o espanto: “Como isso foi possível?”. Depois, a indignação: “Alguém precisa pagar”. E, por fim, a pergunta inevitável: “Quem estava no comando?”.

Essa reação é compreensível e, mais do que isso, socialmente necessária. O sistema financeiro sustenta o crédito, o investimento e a confiança pública; logo, a resposta estatal não pode ser indiferente. Contudo, há um ponto em que a indignação, se não for filtrada pela técnica jurídica, começa a produzir injustiça: a ideia de que controladores e administradores devem responder criminalmente apenas por ocuparem posições de direção.

Esse raciocínio, embora sedutor, é perigoso. O Direito Penal moderno não existe para “oferecer” culpados ao público, mas para responsabilizar agentes por atos concretos, baseados em provas e nexo de causalidade.

Outro ponto que deve ser analisado como adverte Miguel Bajo é que na tipificação de um fato econômico lesivo existe mais dificuldades do que as previstas. Do ponto de vista técnico surge a dificuldade de traduzir à linguagem do tipo penal os conceitos e critérios pertencentes ao âmbito da economia onde, por outra parte, incidem os rápidos avanços tecnológicos. Tudo isso dificulta no momento da aplicação da lei penal.

1. O art. 25 da Lei 7.492/86 e o “atalho” que muita gente quer tomar

Nos crimes contra o sistema financeiro nacional, a Lei 7.492/86 tem um dispositivo – art. 25 – que sempre aparece quando escândalos emergem:

“São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira (…)”

À primeira vista, para o leitor não especializado, parece claro: se há fraude, se há prejuízo, se há repercussão social, basta apontar a respectiva responsabilidade aos dirigentes. Afinal — dirá o senso comum — se não souberam, são incompetentes; se souberam, são culpados.

Não se está a buscar afastar de plano tal responsabilização, só que o direito penal não opera com esse grau de simplificação.

O art. 25 não transforma “cargo” em “culpa”. Ele não cria responsabilidade automática. Ele não diz que controlador e administrador serão culpados por definição.

O que o artigo faz é algo diferente — mais técnico, porém fundamental: ele delimita um círculo de pessoas que, por ocuparem posições estruturais de comando, podem ser autores possíveis de crimes financeiros.

É o oposto do automatismo: corresponde ao seu ponto de partida.

A partir daí o que vale é o básico do Estado de Direito: prova do fato, nexo de imputação – ainda que normativo diante de uma conduta omissiva – e elemento subjetivo. Sem isso, o processo penal não vira justiça. Vira espetáculo.

2. Gestão não é crime — mas também não é blindagem

É importante deixar claro: há situações em que controladores e dirigentes devem responder criminalmente, sim.

E aqui não há concessão ao discurso fácil. A responsabilização é indispensável quando ficar demonstrado que a alta gestão: (1) participou diretamente do ilícito, (2) determinou práticas ilegais, (3) tolerou deliberadamente condutas fraudulentas ou (4) ou se beneficiou e optou por manter o sistema operando.

O que não se pode admitir é o salto lógico do “havia fraude” para “o topo deve ser culpado”.

Em instituições complexas, especialmente no setor financeiro, o delito muitas vezes é executado por pessoas que não têm nome na fachada, mas têm mão na operação: setores técnicos, intermediários, operadores, estruturas paralelas.

De outro lado, como adverte Miguel Bajo, a necessidade de um pessoal para o auxílio técnico para os juízes, especializado, capaz de examinar a contabilidade, analisar balanços, compreender a gestão empresarial, a informática, o funcionamento da bolsa, do comércio exterior etc.). O juiz, sem este assessoramento, não pode seguir a marcha dos interrogatórios sobre temas de alta especialidade, nem entender provas insignificantes que só os peritos qualificados podem revelar como decisivas.

E aqui surge um dilema jurídico relevante: pode o dirigente ser responsabilizado por atos de subordinados? Nesse sentido poderia, mas a) não só pelo cargo; b) não automaticamente; c) desde que preenchidos critérios dogmáticos que impeçam um retorno ao direito penal de presunções.

3. O “garante”: quando a omissão pode virar crime (e quando não pode)

Entra em cena uma figura que parece meramente acadêmica, mas é decisiva na prática: o garante.

O garante é aquele que, por dever jurídico, tem obrigação de impedir que um resultado ilícito ocorra. Em uma instituição financeira, é natural que a administração tenha deveres de supervisão e controle.

Mas atenção: ser garante não corresponde a ser tarjado como culpado por antecipação.

Para imputar crime por omissão, não basta dizer: “ele era o gestor, então deveria ter evitado”.

É preciso demonstrar, com precisão minimamente que o garante, no caso concreto: (1) tinha dever específico de agir, (2) possuía capacidade de impedir o fato, (3) tinha possibilidade real de intervenção, e que, mesmo assim, (4) se omitiu de maneira juridicamente relevante, com dolo ou criando risco não juridicamente permitido.

Sem isso, o que se tenta fazer não é imputação por omissão, — é um atalho para punir o topo porque o topo “fica bem” como culpado.

E isso tem nome: responsabilidade penal objetiva.

4. A responsabilidade penal jamais será objetiva

O direito penal tem um preço social altíssimo: ele retira liberdade, destrói reputações, reorganiza vidas, arruína carreiras.

Por isso, uma regra é inegociável: ninguém pode ser condenado sem que se comprove um vínculo subjetivo e objetivo com o ilícito.

A ideia de punir dirigentes porque “eram os responsáveis” é compreensível do ponto de vista intuitivo — mas é incompatível com a dogmática penal.

Se o direito penal admitisse isso, bastaria substituir a prova por uma foto do organograma.

E o mais grave: se punimos por cargo, não precisamos mais de culpabilidade. E se não precisamos mais de culpabilidade, também não precisamos mais de justiça. Nesse caso isentaremos os verdadeiros culpados e visando a condenar aparências.

5. O risco permitido e a imputação objetiva: nem todo resultado é imputável

Empresas em geral, assim como instituições financeiras, operam em ambiente de risco. Não existe atividade econômica sem risco, como bem nos aponta Ulrich Beck em sua obra “Sociedade de Risco: Rumo a uma outra Modernidade”. O que o ordenamento exige é que o risco seja administrado, e não transformado em uma roleta penal.

A teoria da imputação objetiva, em linguagem simples, traz uma ideia poderosa: não basta existir um resultado grave; é preciso verificar se alguém criou ou incrementou um risco proibido, fora do aceitável, e se esse risco se realizou no resultado.

Em outras palavras: a pergunta não se resume a “houve fraude?”; a pergunta é “a administração criou deliberadamente um ambiente propício à fraude, tolerou irregularidades, desmontou controles ou fechou os olhos para sinais claros?”.

Se a gestão demonstrou diligência, estruturou mecanismos de prevenção e atuou dentro de um risco permitido, é possível haver fato criminoso no interior da organização sem que isso seja automaticamente imputável aos dirigentes.

E, para o público, isso é intuitivo: do mesmo modo que o Estado não pode responsabilizar o gerente de um hospital por todo erro individual praticado pelos demais colaboradores daquele nosocômio, não pode condenar dirigentes de instituições financeiras imediatamente por toda fraude praticada por qualquer indivíduo sob sua estrutura — sem prova da conexão normativa.

6. O compliance como parâmetro: quando ele protege (e quando ele engana)

Aqui está o coração moderno do debate.

Nos últimos anos, compliance virou uma palavra que aparece em todos os lugares: relatórios, eventos, discursos institucionais, relatórios anuais.

Cumpre, todavia, ao direito penal econômico fazer a distinção entre: (1) compliance como cultura de integridade, e (2) compliance como teatro corporativo. Tal diferença é essencial para aferir a responsabilidade do garante.

Um programa de compliance efetivo tem capacidade, na prática, de demonstrar exemplificativamente: (1) ausência de tolerância institucional ao ilícito, (2) comprometimento verificável com padrões de integridade, (3) criação de barreiras reais contra fraude e (4) governança com rastreabilidade de decisões e controles.

Em certos casos, o instituto funciona como um elemento relevante para afastar imputações indevidas porque reforça que a administração não criou risco proibido e não assumiu o risco penalmente desaprovado.

Mas — e aqui precisamos ser firmes — isso só vale quando o compliance é real.

O compliance defensivo, cosmético, “para inglês ver”, não protege ninguém. Pelo contrário: ele pode evidenciar cinismo institucional e fortalecer uma leitura de dolo eventual ou tolerância deliberada – correspondendo a uma maior censurabilidade à responsabilidade do gestor.

7. Um compliance idôneo deixa rastro/pegadas

O que diferencia integridade real de encenação? Integridade real deixa vestígios como (1) autonomia e independência da área de compliance; (2) canal de denúncias confiável e com proteção contra retaliação; (3) mapeamento real de riscos (inclusive operacionais); (4) auditorias periódicas; (5) resposta institucional rápida diante de indícios; (6) sanções internas coerentes; (7) trilhas documentais de decisão.

Em síntese: compliance efetivo é aquele que incomoda. Ele não serve para enfeitar a fachada — ele serve para mudar práticas, ou melhor, para moldar a cultura: disseminação de práticas íntegras.

Conclusão: o sistema financeiro precisa de responsabilização — não de culpados automáticos.

O Brasil precisa amadurecer o debate sobre fraudes financeiras. A sociedade tem direito a respostas e o Estado tem o dever de investigar. Entretanto, nada disso autoriza substituir o devido processo legal por uma “caça a nomes adequados” para satisfazer o clamor público.

Quando há fraude no sistema financeiro, controladores e administradores podem ser responsabilizados, sim — e devem ser quando houver dolo, comando, tolerância, benefício ou omissão juridicamente relevante.

Mas o cargo, por si só, não pode ser o crime.

A confiança no sistema financeiro depende de integridade institucional. E a integridade institucional depende de duas coisas que não podem faltar: (1) responsabilização firme de quem delinque; e (2) a preservação do Estado de Direito, para que ninguém seja condenado por presunções.

Do contrário, tentaremos combater uma patologia grave — a fraude — com outra patologia igualmente corrosiva: um direito penal de atalhos.