O Brasil precisa de agentes públicos sem teto de vidro
Venho alertando, há bastante tempo, que o maior problema do Brasil é a corrupção, fenômeno que, como um câncer, corrói as entranhas do poder, desestabiliza as instituições e compromete o desenvolvimento nacional, mantendo parcela significativa da população em situação de miséria.
Esse fenômeno sociológico está intimamente ligado ao Direito Penal, que deveria funcionar como instrumento de desestímulo à prática desse delito. Ocorre, contudo, que, por inúmeras razões, essa função preventiva não se concretiza.
É que a corrupção sistêmica que opera nos meandros dos três Poderes da República caminha de mãos dadas com outros delitos que lhe são indissociáveis, tão ou ainda mais graves do que ela.
O que é então a corrupção sistêmica?
Cuida-se daquela que não é episódica ou isolada e passa a integrar o funcionamento regular — explícito ou implícito — de instituições públicas ou privadas, tornando-se estrutural, disseminada e tolerada dentro do sistema.
Vimos esse fenômeno no “Mensalão”, no “Petrolão” e mais recentemente no “roubo” aos aposentados e pensionistas do INSS e, ao que tudo indica, nas fraudes ocorridas no Banco Master, que podem envolver altas autoridades de todos os Poderes.
Nessas hipóteses, sem uma estrutura altamente organizada com proteção interna, envolvendo atores de diversos órgãos estatais e pessoas poderosas da esfera privada, não seria possível operações ilícitas dessa monta.
Com efeito, surge, assim, a figura da organização criminosa, que consiste na associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.
São, portanto, elementos constitutivos de uma organização criminosa: 1) associação de quatro ou mais pessoas; 2) estrutura ordenada; 3) divisão de tarefas, mesmo que informalmente; 4) objetivo de obtenção de vantagem de qualquer natureza; 5) prática de infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.
O crime de organização criminosa é tipificado no art. 2º da Lei 12.850/2013. Seu tipo fundamental é descrito como:
“Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.
Para que a organização criminosa obtenha, direta ou indiretamente, a vantagem de qualquer natureza para a qual foi criada, poderá ou terá de cometer infrações penais de qualquer ordem, como extorsão, corrupção, fraudes, todas graves.
Dessa forma, a fim de que a organização criminosa possa operar poderá ser necessário praticar infrações penais de todas as ordens, sendo uma das mais comuns a corrupção, tanto a passiva, quanto a ativa.
E, de forma sucinta, no que consiste os delitos de corrupção?
O Código Penal trata de duas situações principais: a corrupção passiva (art. 317, do CP) e a corrupção ativa (art. 333, do CP).
A corrupção passiva ocorre quando o agente público solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida em razão do cargo que ocupa. Não importa se o pagamento efetivamente ocorre ou se o ato prometido chega a ser praticado. O simples pedido ou aceitação da promessa já configura o crime. O que a lei pune é o “tráfico” da função pública — o uso do cargo como moeda de troca.
O delito é próprio. Assim, somente pode ser cometido por funcionário público, que pode contar com a colaboração de particular, que com ele responderá pelo ilícito em concurso de agentes.
Já a corrupção ativa ocorre quando alguém oferece ou promete vantagem indevida a um agente público para que ele pratique, deixe de praticar ou retarde um ato de sua função. Também aqui o crime se consuma com a simples oferta ou promessa, ainda que o funcionário público rejeite a proposta.
Nesse caso, o crime é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por funcionário público que aja como particular.
Esses dois crimes são autônomos. Pode haver corrupção ativa sem que se prove a passiva, e vice-versa. A lei pune tanto quem vende a função quanto quem tenta comprá-la.
No entanto, normalmente, há o corrupto, que é o alvo da ofertada vantagem indevida e a aceita, e o corruptor, que faz a oferta indevida. Ambos cometem crime, de corrupção passiva e ativa, respectivamente. No caso de o funcionário público repelir a oferta, só haverá o crime de corrupção ativa. Por outro lado, havendo a solicitação da vantagem indevida pelo funcionário e o particular não a der, somente ocorrerá o crime de corrupção passiva. São várias as hipóteses que podem ocorrer em ocorrências desse tipo.
As condutas devem ser praticadas em razão do exercício da função, ainda que fora dela ou antes de assumi-la. Essa função pública pode ser exercida mesmo que incidentemente, como a de Jurado.
A vantagem, que pode ser patrimonial (ou econômica) ou moral (não econômica), deve ser indevida (elemento normativo do tipo). Vantagem indevida é a ilegal, injusta, contrária ao ordenamento jurídico. Essa vantagem pode consistir em dinheiro ou algum proveito econômico, ou algo que não possua valor patrimonial, como um favor sexual, vingança etc.
Mas não é só. O dinheiro, direitos ou valores recebidos como propina deverão ser maquiados a fim de que o enriquecimento sem causa não seja percebido. Por isso, o corrupto, normalmente, em operações cada vez mais complexas, oculta ou dissimula a origem ilícita dos bens e valores recebidos como propina, cometendo o crime de lavagem de dinheiro, que vem definido no artigo 1º, da Lei nº 9.613/1998, que diz:
“Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa”.
Esse delito é cometido em três fases:
1) Colocação (“placement”) – inserção do dinheiro ilícito no sistema econômico; 2) Ocultação ou dissimulação (“layering”) – realização de operações para dificultar o rastreamento; 3) Integração (“integration”) – reintrodução do dinheiro com aparência lícita.
Assim, v.g., valores de origem ilícita podem ser utilizados para a constituição de empresas fictícias ou de fachada, mediante a emissão de notas fiscais ideologicamente falsas (“frias”), cujos supostos rendimentos passam a conferir aparência de licitude aos recursos inicialmente espúrios.
É comum a utilização de “testas de ferro”, figurando formalmente como sócios ou administradores, enquanto o verdadeiro titular dos bens e valores permanece oculto, na condição de beneficiário final.
Parte dos recursos pode, ainda, ser remetida ao exterior por intermédio de operadores informais do mercado de câmbio (“doleiros”), para a constituição de empresas “offshore” em jurisdições de tributação favorecida (“paraísos fiscais”), formalmente registradas em nome de terceiros. Posteriormente, os valores retornam ao país sob a forma de investimentos, empréstimos ou aportes societários, já revestidos de aparente regularidade.
De igual modo, por meio de contratos de mútuo ou financiamentos simulados, podem ser constituídas ou capitalizadas empresas que operam regularmente no mercado, mas que têm como sócio oculto o agente corrupto, o qual, embora não figure nos registros societários, aufere os proveitos econômicos da atividade.
Há outras operações bem mais simples, mas eficientes para branquear os valores:
1) apostas com valores elevadíssimos de dinheiro ilícito em loterias ou jogos de azar legalizados para ser o ganhador, mesmo que de valores menores; 2) compras de fichas de cassino com posterior resgate de apostas bem-sucedidas; 3) aquisição de bens de elevado valor mediante o pagamento em dinheiro produto de crime; 4) mistura de dinheiro ilícito com valores de empresa que opera com elevado volume de numerário lícito (bares, lanchonetes, postos de combustível, boates etc.).
São tantos os métodos empregados, cada vez mais complexos, que é muito difícil conseguir apurar esse ilícito, exceto por meio de delação premiada e amplo emprego de prova indiciária.
Quando o aparato ilícito envolve agentes da persecução penal responsáveis pela apuração desses crimes a situação se complica ainda mais. É comum o agente público atrapalhar ou até mesmo obstar a investigação de delitos que envolvam organização criminosa. Nessa hipótese, terá o sujeito cometido o crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, cujo tipo penal dispõe: “Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, se o fato não constituir crime mais grave”.
Cuida-se de norma relevante e eficaz, capaz de alcançar qualquer pessoa, seja particular, seja agente público, em todas as esferas, inclusive integrantes dos órgãos de persecução penal, como policiais, membros do Ministério Público e magistrados.
O ponto central do tipo penal reside no embaraço ou impedimento da investigação, seja em relação ao próprio delito de organização criminosa, seja quanto às infrações penais a ela relacionadas.
O sujeito ativo, que pode ser qualquer pessoa, de qualquer modo, impede ou embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, como, por exemplo, corrupção, extorsão, lavagem de dinheiro, fraude à licitação, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.
Para a caracterização do delito, a conduta deve ocorrer na fase investigatória, seja no âmbito de inquérito policial, seja em procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público.
Também haverá este delito se o sujeito, de qualquer forma, impede a instauração da investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Na hipótese, a investigação é obstada antes mesmo que comece, conduta, aliás, muito comum quando envolve pessoas poderosas que possuem influência e poder para tal desiderato. Malgrado, posteriormente, inicie-se a investigação, ainda assim haverá este delito, vez que o crime já se consumara.
A conduta pode manifestar-se de diversas formas, tais como ameaças, violência física, fraudes, omissão deliberada na realização de diligências investigatórias e até mesmo por meio de atos ou decisões judiciais ou ministeriais que impeçam ou dificultem a apuração dos fatos, seja de modo geral, seja para beneficiar pessoa determinada, já investigada, suspeita ou que possa vir a sê-lo em caso de aprofundamento das investigações.
Pouco importa que tais atos estejam formalmente revestidos de legalidade, se, na realidade, o intuito for obstar ou embaraçar a atividade investigativa.
Trata-se de gravíssimo delito que pode até mesmo impedir que os delitos sejam apurados ou retardar a investigação por tanto tempo que a prova pode até desaparecer ou ser muito mais difícil sua produção.
Outro delito que pode ocorrer é quando o agente da persecução penal que deveria investigar, acusar ou julgar esses delitos, por razões pessoais, não o faz. Há no caso o delito de prevaricação, que é a infidelidade ao dever do cargo em razão de sentimentos próprios.
O delito de prevaricação vem definido no artigo 319 do Código Penal nos seguintes termos: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena. Detenção, de três meses a um ano, e multa”.
A norma tutela a administração pública, mormente quanto à lisura e presteza dos atos funcionais de seus agentes. Por isso, há necessidade de que ocorra infração ao dever funcional do agente público com lesão aos princípios da legalidade ou da moralidade administrativa.
São três as condutas típicas: 1. retardar ato de ofício indevidamente (omissão); 2. deixar de realizar ato de ofício indevidamente (omissão); 3. praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei (ação).
Retardar tem o sentido de atrasar, adiar, procrastinar. Assim, o funcionário público não realiza o ato de ofício no prazo prescrito (se existente) ou em tempo hábil para que possa produzir seus efeitos.
Deixar de realizar é não praticar. Nesse caso, a intenção do funcionário público não é apenas protelar o ato de ofício, mas omitir-se e não o praticar.
Praticar é conduta comissiva e consiste na realização do ato de ofício.
Nas duas primeiras condutas típicas, é exigido o elemento normativo do tipo “indevidamente”, que significa injustamente, incorretamente, não permitido pelo ordenamento jurídico. É o caso do cartorário que, por não gostar do requerente de uma certidão, não a expede no prazo devido, ou do policial que, por piedade, não prende em flagrante alguém que acabou de cometer um crime.
Na última conduta, também há o elemento normativo do tipo “contra disposição expressa de lei”. Como tal, deve ser entendido o dispositivo que não oferece dúvida de interpretação. Exige-se, portanto, que o ato de ofício afronte a lei, não havendo esse delito se houver infringência de outra espécie de norma de categoria inferior, como portaria, regulamento etc. É o caso do Delegado de Polícia que, por ser amigo do marido que agrediu a esposa e lhe causou lesões corporais graves, arquiva o inquérito policial sem que haja requerimento do Ministério Público e decisão do Juiz de Direito.
Em qualquer das condutas típicas é exigido o elemento subjetivo do tipo: “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Inexistindo um desses elementos alternativos, o fato será atípico ou poderá constituir outro delito.
Ato de ofício é aquele ligado à atividade funcional do agente. Dessa forma, se o ato foge à atribuição do funcionário público, não haverá o delito por atipicidade da conduta, uma vez que o crime se caracteriza pela infidelidade ao dever funcional.
Interesse pessoal é a vantagem que o funcionário público pretende obter, que pode ser econômica ou moral. Havendo acordo entre o funcionário público e o particular para o recebimento de vantagem indevida, o crime será o de corrupção passiva (CP, art. 317) e não prevaricação. Se a vantagem indevida foi oferecida ou prometida pelo particular para determinar ao funcionário público a prática, omissão ou retardamento do ato de ofício terá aquele praticado o crime de corrupção ativa (CP, art. 333).
Sentimento pessoal está ligado a afetividade do sujeito ativo em relação às pessoas ou fatos a que se refere a ação ou omissão, como a amizade, o ódio, a piedade etc. É indiferente para a configuração do delito eventual nobreza dos sentimentos e altruísmo dos motivos determinantes, que poderão, se o caso, serem considerados na fixação da pena.
O delito em apreço possui alguma semelhança com a corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º, do CP), mas com ela não se confunde. Naquele delito, o funcionário público transige com seu ato funcional em face de pedido ou influência de terceiro. Não o faz espontaneamente, mas por fatores externos é levado a praticar, deixar de praticar ou retardar ato de ofício, com violação de seu dever funcional. Na prevaricação, não há pedido ou influência de terceiro. O sujeito realiza a conduta por interesse ou sentimento próprios e sem o pedido ou intervenção de terceiro.
A prevaricação é crime eminentemente doloso e pressupõe, assim, vontade livre e consciente de realizar a conduta típica. Havendo mera imprudência ou negligência, ou mesmo imperícia, o fato é atípico penalmente.
Vejam, portanto, que, em boa parte dos casos de corrupção sistêmica, justamente aquela que infesta nosso país, não há apenas um delito, mas um emaranhado deles, sem os quais as propinas não seriam pagas nem recebidas pelos maiores marginais que infestam nossa nação, responsáveis diretos ou indiretos pela miséria de nossa população mais desfavorecida.
O sistema corrupto é poderoso e muito difícil de ser combatido, pois reage com fúria incontrolável quando confrontado, destruindo famílias inteiras para poder sobreviver, seja por meio do “lawfare”, seja por meio da violência física ou grave ameaça, não raras vezes chantagens, que impedem as críticas, obstaculizam as investigações (públicas e privadas) e a punição dos membros das organizações criminosas que o compõem.
O que o Brasil precisa são de agentes públicos honestos e corajosos, sem “teto de vidro”, que combatam esse mal pela raiz, sob pena do Brasil continuar indefinidamente a ser conhecido como o país da corrupção e da impunidade.
Seguem links de artigos em que detalho cada um desses temas de forma técnica:
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/impunidade-o-combustivel-da-corrupcao/5606600410
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-corrupcao-sistemica-e-a-desesperanca-de-uma-nacao/5503787558
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/prova-indiciaria-e-o-crime-organizado/1742538804
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/voce-sabe-o-que-e-lawfare/1907679076
